O baiano VLADIMIR ARAS (foto), Procurador da República e Professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia, vem se firmando como um dos principais expoentes da nova geração de grandes nomes do nosso cenário jurídico. O seu Blog do Vlad, no endereço virtual blogdovladimir.wordpress.com, é sem dúvida uma valiosa referência em relação aos temas justiça criminal, processo penal, segurança pública, direitos humanos, criminalidade organizada, lavagem de dinheiro, terrorismo e cibercrimes. A seguir apresentamos uma extensa análise dele sobre a condenação do Brasil pelos desaparecimentos na Guerrilha do Araguaia.
Mais uma batalha do Araguaia
Vladimir Aras
Para coisas tolas, muita atenção. Para temas importantes, o vácuo. Quase nada se leu ou se viu na mídia brasileira sobre a histórica sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) que condenou o Brasil pelos desaparecimentos na Guerrilha do Araguaia. Em 24/nov, o Tribunal das Américas concluiu que o Brasil é responsável pelo desaparecimento forçado de 62 pessoas entre os anos de 1972 e 1974, na região do Araguaia.
Não foi a primeira vez. O Brasil já é, digamos assim, freguês do tribunal. Veja o nosso histórico de condenações:
1. CASO DAMIÃO XIMENES LOPES (caso Ximenes Lopes vs. Brasil). No primeiro processo que resultou em condenação, estava em discussão o direito à integridade física e psíquica da pessoa humana. Em nov/1999, o paciente psiquiátrico Damião Ximenes Lopes foi torturado e morto na Casa de Repouso Guararapes, clínica conveniada ao SUS, na cidade de Sobral/CE. Na Sentença de jul/2006, a Corte Interamericana condenou o Brasil a indenizar os familiares da vítima e a levar a julgamento os responsáveis pelo crime. Em 2007, a União cumpriu a obrigação de indenizar e autorizou o pagamento de R$250 mil à família da vítima. Em 2009, a Justiça estadual cearense condenou os seis responsáveis pelo crime de maus tratos (art. 136, §2º, do CP), entre eles médicos e enfermeiros, a penas de 6 anos de reclusão.
2. CASO SÉTIMO GARIBALDI (caso Garibaldi vs. Brasil). Em set/2009, veio a segundaccondenação do Brasil. Estavam em questão o direito à vida e os deveres estatais de persecução criminal e de prestação jurisdicional em tempo razoável. Em nov/1998, o trabalhador rural Sétimo Garibaldi foi morto por pistoleiros encapuzados num acampamento do MST na Fazenda São Francisco no município de Querência do Norte, na comarca de Loanda/PR. O suposto mandante e os alegados executores do crime não foram processados pelo Ministério Público do Estado do Paraná, que promoveu o arquivamento do inquérito policial em 2004, o que foi aceito pela juíza de Direito Elizabeth Kather. Em 2003, as ongs Terra de Direitos e Justiça Global, a Comissão Pastoral da Terra (CPT), o Movimento dos Trabalhadores Rurais sem Terra (MST) e a Rede Nacional de Advogados Populares (RENAP) denunciaram o caso à Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH). O Decreto 7.307/2010 determinou que a SEDH/PR providenciasse o pagamento de indenização à família de Garibaldi em cumprimento sentença. A CIDH também ordenou a conclusão do inquérito e a responsabilização dos servidores públicos que conduziram a apuração inicial.
3. CASO DAS ESCUTAS CONTRA O MST (caso Escher e outros vs. Brasil). O objeto da Sentença de nov/2009 foi o direito à intimidade e ao devido processo legal e resultou na terceira condenação do País pela CIDH.Um major da Polícia Militar do Paraná solicitou à juíza Elizabeth Kather, da comarca de Loanda, a interceptação de terminais telefônicos utilizados por uma cooperativa de trabalhadores rurais ligados ao MST. As escutas, que duraram 49 dias, teriam sido realizadas sem o cumprimento dos requisitos do art. 5º, inciso XII, da Constituição e da Lei 9.296/96. Em 2000, o MST, a Justiça Global, a Comissão Pastoral da Terra (CPT), a ong Terra de Direitos e a Rede Nacional de Advogados Populares (RENAP) levaram o fato ao conhecimento da Comissão Interamericana, que, por sua vez, submeteu o caso à Corte. A CIDH considerou o Estado brasileiro culpado pela instalação dos grampos, pela divulgação ilegal das gravações e pela impunidade dos responsáveis pela sua implantação.
4 . CASO DA GUERRILHA DO ARAGUAIA (caso Gomes Lund e outros vs. Brasil). Na Sentença de 24/nov/2010, a quarta condenação, a CIDH considerou o Estado brasileiro culpado pelas mortes e desaparecimentos ocorridos na região do Bico do Papagaio, nas divisas do Maranhão, Pará e Tocantins nos anos 1970 tendo como vítimas militantes do PCdoB. O Brasil também foi punido por denegação de Justiça. O processo na Comissão Interamericana originou-se em 1995 por iniciativa do Centro pela Justiça e o Direito Internacional (CEJIL) e pela Human Rights Watch/Americas e foi submetido à Corte em 2009.
O Sistema Interamericano de Direitos Humanos
A Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) tem sede em San José, na Costa Rica, e é o órgão máximo do sistema interamericano de proteção aos direitos humanos. Outro organismo relevante desse sistema regional é a Comissão Interamericana, que funciona em Washington, D.C. Estes dois entes são vinculados à Organização dos Estados Americanos (OEA), investigam violações de direitos fundamentais, interpretam e aplicam a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH), também conhecida como Pacto de São José da Costa Rica de 1969. Cabe à Comissão receber notícias de violações no continente e examinar a admissibilidade dos casos que serão submetidos a julgamento pela Corte. Pessoas naturais não podem processar diretamente Estados nacionais perante a Corte Interamericana. A Convenção foi ratificada pelo Brasil e entrou em vigor interno por força do Decreto n. 678, de 1992. Desde 2002, com base no Decreto 4.463/2002 e no art. 62.1 da CADH, o Brasil passou a reconhecer a jurisdição obrigatória da CIDH, o que significa que o País deve cumprir as decisões da Corte sem pestanejar, inclusive as obrigações de fazer que resultem de suas sentenças:
“Art.1º. É reconhecida como obrigatória, de pleno direito e por prazo indeterminado, a competência da Corte Interamericana de Direitos Humanos em todos os casos relativos à interpretação ou aplicação da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José), de 22 de novembro de 1969, de acordo com art.62 da citada Convenção, sob reserva de reciprocidade e para fatos posteriores a 10 dedezembro de 1998.”
A data de 10/dez/1998 não é aleatória. Foi naquele dia que ocorreu o depósito da declaração unilateral brasileira de reconhecimento da jurisdição da Corte, evento que passou a servir como marco inicial da incidência dessa regra em relação ao Brasil. Os fatos anteriores a dez/1998 não podem ser julgados pela CIDH em relação ao Brasil.
Sentença da CIDH no caso Araguaia
Pois bem, no caso da Guerrilha do Araguaia (conhecido na Corte como caso Gomes Lund e outros vs. Brasil), o Estado brasileiro foi condenado na Parte XII da Sentença, entre outras coisas, a:
1. Indenizar os familiares das vítimas, considerados desaparecidos políticos;
2. Realizar a persecução criminal dos autores dos crimes cometidos no Araguaia, conforme o §9 do dispositivo;
3. Localizar e identificar as vítimas ou seus restos mortais;
4. Permitir o acesso aos arquivos históricos e a divulgação de suas informações;
5. Oficializar o pedido de desculpas internacional do Brasil pelas violações em ato solene;
6. Dar publicidade à sentença da CIDH na mídia nacional e no D.O.U, etc.
Como se trata de crimes praticados por servidores públicos federais ou por indivíduos sob o comando de forças federais, a competência para a processo penal é da Justiça Federal (art. 109, inciso IV, da Constituição). Teoricamente, terão ocorrido crimes de homicídio, maus tratos e sequestro, previstos nos arts. 121, 136 e 148 do CP. Na época dos fatos (anos setenta), não estava tipificado no Brasil o crime de tortura, o que só veio a ocorrer com a Lei 9.455/97.
Problemas a vista
Mais uma batalha na Guerrilha do Araguaia. Agora a questão é saber quem decide por último: a CIDH ou o STF? Em 29/abr/2010, por 7 x 2, o STF julgou que a Lei de Anistia (Lei 6.683/79) é constitucional. O tema foi objeto da ADPF 153/DF, proposta pelo Conselho Federal da OAB, tendo como relator o ministro Eros Grau. A lei de 1979 anistiou os autores de crimes políticos ou conexos praticados no período compreendido entre 2/set/1961 e 15/ago/1979. Logo, para o STF, os crimes da Ditadura (1964-1985) cometidos antes daquela data (ago/1979) não podem ser objeto de persecução criminal. Ainda que pudessem sê-lo, todos eles já teriam sido atingidos pela prescrição da pretensão punitiva. Nos termos do art. 109 do Código Penal todos os delitos prescrevem em no máximo 20 anos. Segundo a Constituição, apenas o racismo e a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático são imprescritíveis (art. 5º, inciso XLII e XLIV, CF).
Por isto, uma série de dúvidas surgem:
1. Diante da Sentença da CIDH no caso Araguaia, o Ministério Público Federal poderá propor ações penais contra os agentes do Estado responsáveis pelos crimes da repressão? O presidente do STF, ministro Cezar Peluso, disse expressamente que qualquer iniciativa neste sentido será barrada por habeas corpus em razão da recepção da Lei de Anistia. O ministro Marco Aurélio manifestou-se no mesmo tom.
2. O MPF poderá propor tais ações penais independentemente de previsão legislativa do Congresso Nacional? Parece razoável que o Poder Legislativo legisle sobre o tema para dar efetividade à decisão da CIDH, inclusive sobre a forma de revisão de decisões judiciais com base em julgados da CIDH. O próprio STF admitiu essa possibilidade no item 8 do acórdão na ADPF 153/DF: “8. Revisão de lei de anistia, se mudanças do tempo e da sociedade a impuserem, haverá -ou não – de ser feita pelo Poder Legislativo, não pelo Poder Judiciário“. Ademais, a CIDH determinou que o País tipifique o crime de desaparecimento forçado de pessoas (cf. §109 da Sentença).
3. Como fica o princípio da anterioridade da lei penal (art. 5º, XXXXIX, CF)? A resposta parece estar no §15 da Parte XII da Sentença, que determina a utilização de tipos penais existentes para punição por desaparecimento forçado, o que sugere a incidência do tipo penal de sequestro (art. 148 do CP).
4. De igual modo, como se resolverá a questão da prescrição da pretensão punitiva? A decisão do STF no caso Manuel Cordero Piacentini (STF, Pleno, Extradição 974, rel. para o acórdão, Ricardo Lewandowski, j. ago/2009) (veja aqui), que foi extraditado para a Argentina, sob a alegação de sequestro de menor praticado em 1976, durante a ditadura militar no país vizinho, pode servir de suporte jurídico à persecução penal no Brasil. É que, nos crimes permanentes como o sequestro, a prescrição começa a contar da data da cessação da permanência (art. 111, inciso III, do CP), o que, em relação aos desaparecidos no Araguaia teoricamente ainda não se deu.
5. Se o MPF, o Judiciário e o Congresso Nacional não agirem, quais as conseqüências para o Brasil diante da CIDH? Muito provavelmente, o Brasil será condenado mais uma vez por denegação de Justiça, em face de eventual descumprimento do dever internacional de persecução criminal. Em tese, os servidores públicos renitentes poderão ser processados regressivamente pela União (AGU).
6. O Brasil só reconhece a jurisdição obrigatória da CIDH para fatos posteriores a 10/dez/1998. Os eventos do Araguaia são dos anos 1970. Isto impedirá a atuação da Justiça criminal brasileira? Não, pois não cessou a permanência dos crimes de sequestro contra os 62 desaparecidos. A execução de tais crimes se protraiu no tempo, para além de dez/1998 e perdura até hoje, o que autoriza a intervenção da CIDH.
7. O Brasil ratificará a Convenção Interamericana sobre o Desaparecimento Forçado de Pessoas como determinou a CIDH no §287 da Sentença? Parece não haver outra solução. Melhor ainda se o País também aderir à Convenção das Nações Unidas sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade concluída em Nova Iorque, em 1968. Saiba mais aqui.
8. A Convenção Americana de Direitos Humanos continuará a ser tratada pelo STF como norma supralegal mas infraconstitucional (STF, Pleno, RE 466.343/SP, rel. min. Cezar Peluso, j. 3/12/2008) ou terá reconhecido o seu status de norma materialmente constitucional com base no art. 5º, §2º, da CF? A profa. Flávia Piovesan defende esta solução há muito tempo, mesmo antes da EC 45/2004, que criou novas regras para a integração normativa de tratados de direitos humanos.
Desta última questão dependem muitas das respostas às perguntas anteriores. De qualquer modo, mesmo que a CADH não seja recebida como norma constitucional, o STF
não poderá eximir-se de cumpri-la. Não importa aqui se o Supremo Tribunal adota o monismo nacionalista (Wenzel) ou o internacionalista (Kelsen). Este último concebe uma ordem jurídica com duas vertentes (a nacional e a internacional) com superiodidade desta sobre aquela, sobretudo em função da supremacia das regras protetivas de direitos humanos (art. 4º, inciso II, CF), que são normas de jus cogens. Com uma perspectiva um pouco diversa, Peter Häberle defende a existência de um “Estado Constitucional Cooperativo”, que ignora o dilema sobre a primazia do direito constitucional ou do direito internacional, mas considera o efeito recíproco entre ambos para a formação da ordem jurídica. Atualmente, a posição do STF parece amoldar-se ao monismo nacionalista, que dá prevalência à ordem jurídica interna sobre o ordenamento internacional. Isto nos leva a indagar: o STF se sujeitará à decisão da CIDH? Para a CIDH, a Lei de Anistia é incompatível com as obrigações internacionais assumidas pelo Brasil à luz da Convenção Americana, o que redunda em sua inconvencionalidade. Com base no direito internacional e em sua própria jurisprudência, a CIDH deliberou que as disposição da Lei de Anistia que impedem a persecução criminal das graves violação a direitos humanos ocorridas nos anos 1970 no Araguaia são incompatíveis com a Convenção e “carecem de efeitos jurídicos“, razão pela qual não pode continuar sendo obstáculo para a investigação dos crimes nem para a identificação e punição dos infratores. Ou seja, uma coisa é a Lei de Anistia ser constitucional (como disse o STF na ADPF 153/DF); outra coisa é ser convencional, o que não é (como disse a CIDH no §48 da Sentença do caso Gomes Lund e outros).
Em entrevista publicada por O Estado de São Paulo nesta quinta-feira (28/dez), o ministro Cezar Peluso reafirmou sua posição contrária à revisão da decisão do STF sobre a Lei da Anistia:
“OESP: O Brasil foi condenado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos por não ter punido responsáveis por mortes na Guerrilha do Araguaia. Para o STF, os crimes estão anistiados. Como o senhor avalia isso?
Peluso: Há algumas coisas que são indiscutíveis. Primeiro: a Corte Interamericana não é instância revisora do STF. Eles não têm competência nem função de rever as decisões do STF. Nossa decisão no plano interno continua tão válida quanto antes. Morreu o assunto.
OESP: Como compatibilizar as decisões?
Peluso: Se o presidente da República resolver indenizar as famílias (de mortos durante a Guerrilha do Araguaia), não há problema. Mas se abrirem um processo contra qualquer um que o STF considerou anistiado, o tribunal mata o processo na hora.”
Por sua vez, o ministro Marco Aurélio saiu-se com esta judiciosa observação (sic), no Estadão de 15/dez/2010: “É uma decisão que pode surtir efeito ao leigo no campo moral, mas não implica cassação da decisão do STF“. Disse-o talvez por esquecimento. Seguramente o ministro sabe que na Europa todos os tribunais nacionais se submetem às decisões da Corte Europeia de Direitos Humanos, na aplicação da Convenção de 1959. De forma homóloga, é também o que se passa nas Américas, em relação à CADH de 1969.
Minha opinião
Argentina, Uruguai e Chile, cujos povos também foram submetidos a ditaduras sanguinárias e estão enfrentando seus passados, têm muito o que ensinar ao Brasil.
A CIDH reconheceu o desaparecimento forçado de 62 pessoas e responsabilizou o Estado brasileiro. Tais vítimas foram sequestradas em 1976 e ainda não foram localizadas. Tendo em vista o caráter permanente do delito de sequestro, a Corte Interamericana tem competência para analisar esses desaparecimentos forçados, a partir do reconhecimento da competência contenciosa efetuada pelo Brasil, que se deu em dez/1998 (vide o §17 da Sentença). Esta solução é muito semelhante à que o próprio STF prestigiou no caso Manuel Cordero Piacentini (Extradição 974). Em ambos os processos, vemos claramente como o direito penal pode ser utilizado para a tutela de direitos humanos. Ao fim e ao cabo, é para isto que deve servir a lei penal: para proteger os bens jurídicos mais valiosos da pessoa humana e a vida em sociedade Conforme os §§149 a 171 da Sentença da CIDH no caso Araguaia, a persecução criminal por graves violações de direitos humanos não pode ser obstada por anistia, prescrição ou excludentes de culpabilidade, porque tais delitos violam “direitos inderrogáveis reconhecidos pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos” no plano regional e global e atos unilaterais de Estados membros da OEA.
Aclarando ainda mais a extensão de sua memorável decisão, a CIDH dispôs (cf. §176 da Sentença): “[...] quando um Estado é Parte de um tratado internacional, como a Convenção Americana, todos os seus órgãos, inclusive seus juízes, também estão submetidos àquele, o que os obriga a zelar para que os efeitos das disposições da Convenção não se vejam enfraquecidos pela aplicação de normas contrárias a seu objeto e finalidade, e que desde o início carecem de efeitos jurídicos. O Poder Judiciário, nesse sentido, está internacionalmente obrigado a exercer um “controle de convencionalidade” entre as normas internas e a Convenção Americana, evidentemente no marco de suas respectivas competências e das regulamentações processuais correspondentes. Nessa tarefa, o Poder Judiciário deve levar em conta não somente o tratado, mas também a interpretação que a ele conferiu a Corte Interamericana, intérprete última da Convenção Americana“.
Enfim, para bom entendedor um parágrafo basta. A importância do tema não admite voluntarismos dos ministros do Supremo Tribunal Federal, do tipo “não cumpro, não cumpro, não cumpro”. Nosso tribunal maior terá de posicionar-se sobre a Lei da Anistia no tocante à sua convencionalidade (isto é, sua compatibilidade com a CADH), o que ainda não fez, porque este tema não foi objeto da ADPF 153/DF. Terá também de descer do pedestal, sob pena de o Brasil ver-se desmoralizado na comunidade internacional (afinal, pacta sunt servanda) e mais uma vez condenado pela Corte Interamericana, desta feita por “rebeldia” dos juízes do Supremo, o que corresponderia a outra denegação de Justiça.
No sistema interamericano, em matéria de direitos humanos, a última palavra é da CIDH. Antes se dizia Roma locuta, causa finita. Agora a geografia jurídica é outra: se San José falou, o caso está encerrado. O tempo é de aprendizado para todos nós.
Que nesse round decisivo nenhum dos dois tribunais saia nocauteado.
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